第3613章稳增长政策措施将继续加力加料

　

以及葛兆光：《宅兹中国——重建有关中国的历史论述》，中华书局2011年版，第81-82页。

换言之，《合同法》第77条的规定在银行服务收费问题上不具有可行性，在现实中无法操作和实现。基于此，笔者选取了我国现行最新制定或修改的32部法律，分为民商法、行政法和经济法[3]三组，对其中的授权条文进行逐条排查，结果发现：民商法的空洞化程度最低（授权条文的占比为4. 93％），其次是行政法（授权条文的占比为14. 21％），经济法空洞化程度最高（授权条文占比最大，为19.75%）。

政策的增长和盛行本无可厚非，但在我国，与政策的增长和盛行相伴而生的却是法律的日益空洞化，这不断冲击着我们传统的法治信念和理想。在此情况下，政策为主，法律为从。政策具有灵活性，可以不断试错。在执法的过程中还要参照一系列政策。[12]J·W. Hampton, Jr.＆Co. v. United States, 276 U. S. 394, 406(1928). [13]United State v. Howard, 352 U. S. 212(1957). [14]魏玛宪法没有任何有关委任立法权的条款，但在事实上，立法机关几乎把自己的权力和职权转让予行政机关，不仅无限制地授权行政机关制定普通法律，而且也授权行政机关修改宪法，这一规定使法律和行政法规之间的分际从此泯灭，最终造成了希特勒的独裁。

{30}(P4)在中国，这一替代的制度即是不断得到强化的政策。(4)葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社2008年版，第108页。这只能导致对个人良知、法官道德和职业素质、纪律惩罚的强调。

[26]因为洛克在其《政府论》中勾勒的正是法律与市场相辅相成的世界图景。因此对于交易成本较小而界权成本较大的这类案件，最为便捷的解决方式也许就是界权搁置：在立法上对某些问题存而不论，或者在司法上限制案件受理。[41]界权成本明显高于交易成本，描述的正是所谓无需法律的秩序中非正式合作的社会条件。人们往往将之归结为社会发展导致了制度滞后，但却很少真正考察，究竟这一次的制度改革在总体上是否是在增进社会福利。

而当交易成本相对过高时，法律界权才应确定资源处置的结果。[2] 现代社会的真实世界，必然是一个法律与市场同时存在、交易成本与界权成本相生相伴的世界。

[4]Ronald Coase， The Firm，the Market and the Law，The University of Chicago Press， 1988，p.158. [5]See， Adam Smith， An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations， London:MethuenCo. Ltd， 1776，p.66. [6]Id.，p. 15. [7]See， Coase， The Federal Communication Commission，4 Journal of Law and Economics 1，27（1959）。[3]有关这一问题在新制度经济学和法律经济学中的理论背景，同上注。或者，只能期待于圣人贤者的出现。See also， Richard Posner， Economic Analysis of Law，Aspen Publishers， 2002，p. 5。

[13] 经济运行的三个阶段与三类成本，意味着经济世界的理论结构需要发生根本性的改变。[46]交易和界权两类成本的存在意味着双方议价和权威定则都可能产生效率影响，因此选择哪一种机制的关键不在于确认何种机制天然优越，而是要在具体语境中比较哪一种机制能够最大化总体社会福利。[24]关于所谓科斯世界和韦伯世界的经济结构，参见凌斌：经济运行的法律影响：论法律界权在科斯框架中的功能与成本，同前注[11]。[43]Coase，The Problem of Social Cost，supra note[10]，p.18. [44]See， Brownv.Board of Education， 347 U.S. 483（1954）。

并且，忽略界权成本的结果，不只是缩减了科斯定理及其推论的适用范围、预测能力和解释能力，而且这些偏差还会随着法律界权在资源处置中的实际影响（β2）发生变化：三类偏差都与界权成本的效率权重呈正相关。[11] 这意味着，如果经济运行不可避免要产生争议，完整的经济世界就必然是一个三方世界。

这是因为，依照科斯第一定理，法律界权是市场交易的逻辑前提。[25]托马斯·弗里德曼：《世界是平的：21世纪简史》，何帆、肖莹莹、郝正非译，湖南科技出版社2006版。

这样，依据洛克函数，我们自然可以得出资源处置效率的规范命题：最大化社会福利要求局限条件下最小化交易成本与界权成本的综合效应。这些法律经济学和新制度经济学中经常出现的不同概念指涉的是同一个问题。就法律与市场并存的科斯世界而言，交易成本是否过高，只能是在相对界权成本而言时才有意义。界权阶段是资源的限定和权利的创生，交易阶段是资源的配置和权利的转移，而生产阶段是资源的使用和权利的消灭。亚当·斯密早已看到，生产阶段的经济过程可以是单方世界：鲁宾逊一个人就可以采集果实和捕杀猎物。[49] 科斯定理及其推论其实只是科斯方法的副产品。

而原则（II）和原则（III）也只是在两种成本效应差别明显的情况下可以提供较为便捷的理论路标。另一方面市场和法律又有着各自的资源处置优势，只有通过比较交易成本与界权成本，才能清楚划定市场体制和法律体制各自的优势范围。

因此，法律界权替代市场交易的严格条件应当是两个：一是交易成本效应明显高于界权成本效应，二是交易收益也高于界权成本。【关键词】法律经济学。

首先，这类疑难案件总归要通过法律界权加以解决，而不再能够推脱给市场。和μ意味着界权成本不能简单化约为交易成本。

这一过程也可以看做是：法治以一个强权取代所有强权：权利至上。被错误低估的资源处置收益（β0-α0），是不进行法律界权或者说界权成本为零时的资源处置收益，恰好等于界权成本的影响权重（β2）与界权成本（γo）乘积的绝对值，即界权成本效应（β2γo ）。只是任何原则都必须警惕堕人全然抛开细致分析的思想偷懒（mental short-cut）。通过不同社会福利函数的构造和比较，可以从理论上揭示科斯定理及其推论的理论偏差，并且修正和重构法律经济学的界权原则。

但是，此时的科斯世界或韦伯世界已经不再是两条单薄纤细的向量线段[24]，而是合在一起，共同构成了一个新的经济世界。[34] 洛克函数包含了对处置效率产生系统影响的两个基本变量：交易成本（C1）和界权成本（C2）。

[3] 那么，要将界权成本纳入科斯框架，就必须在零交易成本假设之外，添加零界权成本假设。从单方世界到双方世界再到三方世界，经济学视野中的经济运行过程，就从最初的生产阶段，扩展到交易阶段，现在进一步扩展到了界权阶段。

同样，如果案件的耐心说理能够提高法院的公信力、从而有助于减少日后的无谓诉讼，那么法官的辨法析理即使看似投入了极高的界权成本，也仍然可能因为节省了交易成本而具有经济效率。[36]如果交易的最终收益低于这一租值，便是议价失败的无效率（库特）、租值消散（张五常）或者无谓损失（埃里克森）。

摇摆观点的背后是他一以贯之的思考方法：所有替代方案都有成本。比如我在一篇文章中提到的，在美国有所谓诉由、政治问题、联邦制、不成熟和不相干等一系列解释规则帮助法官合理地根据情势需要选择或排斥特定案件，调整管辖范围。仿佛不断施加对改革者和规则制定者的强制约束，终究可以解决违背社会福利的寻租行为。这同样符合我们的日常经验：忽略界权成本的结果是错估了交易成本对于经济效率的意义，错估了市场机制对于社会福利的影响，错估了市场本身的力量。

因此，解决这些问题的进路也自然而然沿袭了庇古主义传统，强调道德教育、纪律强化和惩罚威慑。[8]对科斯来说，法律就是这个三方世界中作为秩序基础的第三方—公共权威：市场的运转取决于国家的法律体制[9]，因为不建立初始的权利界定，就不可能有交换和重组这些权利的市场交易。

这个美丽新世界不是球体（global），也不是平面（flat）[25]，而是一个循环（circular）。科斯定理虽然说服人们相信权利既定条件下的市场交易能够弥合私人和社会之间的成本分离，但却尚未摆脱权利未定情况下庇古问题的追问。

这种局限反过来表明了，科斯定理及其推论的解释能力被无端夸大了。[39]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第473页。

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